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成功案例:建设工程施工合同纠纷案上诉方代理词-郴州律师江新春
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作者:江新春  来源:  阅读:

 

毛x诉周xx建筑工程施工合同纠纷案
代 理 词
(上诉方律师提交)
 
尊敬的审判长、审判员:
受上诉人毛x的委托,湖南奋斗者律师事务所指派我担任上诉人的代理人,依法出庭参加今天的诉讼。通过一审、二审的庭审,应该来说本案的案件事实已经非常清楚,本案的法律关系也很简单。本案争议的焦点只有一个,即:洞内面积到底在不在双方的施工合同约定的工程量里面。围绕这个焦点,代理人现依据法律和事实,发表如下意见:
一、本案中,洞内面积的工程量不在双方的施工合同之内,不应该由上诉人承担工程款。
1、不论是上诉人与发包人之间的合同、上诉人与康xx的合同,抑或是康xx与被上诉人的合同里,均没有约定洞内面积。
(1)根据发包方也就是xx公司与上诉人的合同,明确约定按甲方认可的施工设计图纸施工,工程量计算按表面积计算。那么众所周知,从字面理解,表面积的“表”也好、“面”也好,怎么也不可能解释到“洞”及“内”应当说它们的含义恰恰是正好相反的,因此“洞内面积”怎么也不可能被解释到“表面积”。同时,根据发包方的图纸,明确注明了“洞子通道不计算在内”。并且,发包方根本上也不认可洞内面积,所以2009年12月10日,发包方与上诉人就xx假山验收的书面记录里,也就出现明确写明了“未含洞内面积”的情况。
(2)根据上诉人与康xx之间,以及康xx与被上诉人之间的合同关于工程量的计算,均与发包人与上诉人的约定是一致的,即工程价格按完工后表面面积进行计算,也就是说同样不包括所谓的洞内面积。
2、发包方支付给上诉人的工程款,也只是表面积的工程量乘以单价的结算数额,并不包含洞内面积的工程款。
3、更为重要的是,直到二审开庭的今天,被上诉人仍然没有举出任何一个证据尤其是施工过程中形成的签证等书面文件,证明发包人或者上诉人同意其施工洞内面积。相反,上诉人却提供了书面的合同以及“假山验收记录”不包括洞内面积的施工依据。并且事实上,上诉人也没有从发包方处获得所谓的洞内面积的工程款,那么根据谁举张的原则,被上诉人应当承担举证不能的法律后果。
4、 至于上诉人于2009年11月14日写给被上诉人暂按1200平方米结算的结算单,是在发包方不承认洞内面积的情况下,在由被上诉人单方面测出远无超出实际面积数几倍即1980多平方米的情况下,以及在被上诉人催得急的情况下,没办法上诉人就想暂按1200平方米结算的意思表示,并不代表上诉人认可假山面积就是1200平方米,更不代表就认可了洞内面积。况且,这一结算单被一审中被上诉人申请的工程量司法鉴定所取代,已经没有任何实际含义。
二、一审法院的判决认为,在被上诉人施工过程中,上诉人未能有效证据证明加以了制止,导致最后工程的完成,对这部分合同约定不明的工程量,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定,并同时依公平原则,应予计算工程价款。这是对法律的理解错误,适用法律不当,判决明显错误,应予以纠正。
1、关于一审法院认定上诉人未能提供有效证据证明加以了制止,导致最后工程的完成这一点。第一,上诉人实际上是无法知道洞内面积的施工,因为康德泉与被上诉人之间的转包是瞒着上诉人的,并且他们根本上没有将增加的洞内面积的施工通知过上诉人。同时被上诉人也没有任何证据证明上诉人知晓了洞内面积的施工的事实。第二,退一万步来说,上诉人也没有加以制止的义务,更不能以上诉人没有加以制止就视为上诉人予以接受的意思表示。因为,不加以制止在民法上是一种默示的民事法律行为,并且是一种不作为的默示意思示,根据《最高人民法院关于
贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第66条的规定:一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。显然在本案中,既没有法律规定,也没有约定,上诉人不反对就代表接受的情,不能单凭上诉人没有制止就认定代表上诉人已经接受。就像甲向乙买一电风扇,乙未经甲同意偏要将插座一起买给甲,以甲没有明确表示同意或拒绝的前提就向甲索要插座的价款一样,属典型的强迫交易,是违法的。
2、《解释》第十九条的原文是:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。应当来说,这一个法律不论是从字面理解,抑或语法上理解都不应该会出现什么歧义,但这关系到本案争执的焦点,代理人有必要予以强调一下,其所规定的意思换句通俗的话来说,就是:当事人对工程量有争议的,一般以施工过程中形成的签证等书面文件确认。如果说没有签证,那么首先承包人即施工方要能够提供证据证明有争议的工程量是经过发包人同意其施工的,然后基于这么一个同意的前提,如果承包人即施工方未能提供签证文件证明经过发包人同意的、有争议部分的工程量发生的,则可以按照当事人提供的其他真实合法有效的充分证据包括会议纪要、来电函件、监理证明或录音录像等证据予以证明的话,也可以确定争议部分的实际工程量。这里是一个流程,有其先后顺序,一环扣一环,任何一个环节不成立,则后面的环节都无法或没有必要进行。
据此规定,那么本案中:第一,对洞内部分的工程量没有签证;第二,施工人更没有提供任何的证据证明洞内施工的工程量是经过发包方或上诉人的同意;第三,施工人也没有提供其他证据予以证明有争议的工程量的发生。那么也就是说,假设就算有证据证明洞内面积实际发生了,但该部分面积没有经得发包人可上诉人的同意也不应该算在上诉人的头上,正所谓皮之不存,毛这焉付?显然,一审法院在没有任何证据和事实的前提下,草率错误的认定洞内面积应当计算在双方的工程量中,并错上加错的计算工程价款,是没有任何道理的。
3、一审法院在本案中适用公平原则,是对公平原则适用条件的严重误解。
公平责任原则在我国民法中其适用只有两种情况:第一种是《民法通则》第四条关于法律适用的民法基本原则,即必须是在法律没有具体的条文可适用,并且不处理又明显显失公平的情况下才适用;第二种是在《民法通则》132条关于侵权的民事责任法律关系中,在双方当事人造成损害都没有过错的前提下,可以根据实际情况运用公平原则确定当事人的责任。本案显然即不是没有明确的法律条文依据,也不是侵权之诉,理所当然也就根本上不存在适用公平责任原则的可能。
相反,退一万步来讲,即使可能适用公平原则,那么不公平的一方也应该是上诉人,而非被上诉人。因为,至始至终上诉人都没有从发包处获取过涉案的洞内面积工程量的任何工程款,如何说在本案中强行要上诉人承担这部分洞内面积的话,那么对上诉人而言是不是更加不公平呢?至于被上诉人,在洞内面积施工过程中,本身就存在过错,应当自行承担相应的责任。
综上,代理人认为,一审法院的判决,确实存在判决不公的现象,恳请二审合议庭,充分考虑上述代理意见,支持上诉人 的上诉请求。
以上代理意见,谨请法庭参考并采纳。
 
              代理人:湖南奋斗者律师事务所
                          江新春 律 师   
二0一一年四月二十日
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