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合伙清算案仲裁案代理词
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作者:江新春  来源:  阅读:

陈X、张X与张X、牟X等合伙纠纷仲裁案

代  理  词

(申请人陈X、张X的代理律师提交)

尊敬的首席仲裁员、仲裁员:

  湖南奋斗者律师事务所接受申请人陈X、张X的委托,指派本律师担任其代理人参加本案仲裁。通过调查及参加本案庭审,代理人认为,本案争执的焦点主要有以下几个方面:

第一、关于本案合伙时共有财产到底有哪些、合伙体的财

务会计制度管理的问题。

第二、本案到底是谁在违约的问题。

第三、关于本案如何清算的问题。

围绕上述焦点,代理人发表以下代理意见,供仲裁庭参加并采纳:

第一、关于本案合伙时共有财产到底有哪些、合伙体的财

务会计制度管理的问题。代理人认为:本案双方合伙时的共同财产应当以双方当事人签订的《合股办厂协议书》(下称协议书)和《盘点表》为准。合伙体的财务管理实际情况为谁出钱开支就由谁保管相关的原始凭证,公司并没有健全的财务管理体制,更没有正规的财务会计工作人员。

1、《协议书》系双方当事人的真实意思表示,更系本案合

伙体的宗旨和灵魂,只要内容不违反法律法规的禁止性规定,就应当是合法有效的,理应得到遵守。《盘点表》则是双方当事人对合伙时原厂子的现有物品的据实盘点,系双方当事人在场并共同亲力亲为的直接结果,不但真实,而且合法。根据《协议书》及《盘点表》的内容,显然白纸黑字地至少直接体现了以下几个对本案的处理至关重要的事实:

1合伙的主体即合伙人为甲、乙双方,甲方为郴州市XX制品厂,而非张XX个人;乙方为陈X、张X。并且,牟X也在协议书上的甲方栏签字,同时根据申请方提供的第六组证据即《转股通知》及《退股说明》证实,牟X也作为合伙人签了名,因此牟X系甲方合伙人之一的事实,毋庸置疑。

2甲方以原厂现有固有资产67万元、现金2000元出资,共计67.2万元,占股70%出资;乙方以现金28.8万元出资,占股30%,合伙体总出资共计为96万元(协议书第二条),仅此而已。需要特别强调的一点就是,本案的合伙并不是申请方花28.8万元去购买被申请方的30%的股份,而是双方各自出资重新组建更大、更强的塑料厂,即增资扩股

3厂内现有的成品价值不低于29万元,由双方进行销售,作为双方的共同财产(协议书第七条第二款),并且这29万元并没有算作被申请方的入股资金,这是申请方张、陈当初入伙的前提,这就是为什么要强调该协议书第七务第二款的原因。《合同法》最基本的帝王原则就是“意思自治”即“自愿原则”。而《本协议书》第七条第二款恰恰就是《合同法》帝王原则即“自愿原则”淋漓尽致的体现

而根据盘点,目前尚有1240件成品红杯还存放张XX家中,该成品红杯恰恰就是上述厂内现有成品价值低于29万元部分应当归双方共有的没有归还至合伙体的成品价值,否则的话,张XX不可能“此地无银三百两”地写清这些红杯还存放在其家中,其在庭审中也表示认可。并且,直到现在张XX均没有拿出证据证明将这些红杯归还合伙体的事实;同时,根据结算,只有价值22171元的红废料不计入协议书第七条第2款的“厂内现有成品价值低于29万元”部分,而为超出29万元的成品价值,为张XX的个人财产。

4双方对乙方支付的合股股金中,其中20万元的性质进行了特别约定,即作为合伙体,也就是甲方即郴州XX制品厂的固定资产,而非张XX个人的财产(协议书第七条第二款);如前所述,《协议书》的甲方为“郴州XX制品厂”而非张XX、牟X。同样,如果说是给张XX个人,则同样会跟《协议书》第二条第2项关于8.8万元应当用于返还“张XX”货款、以及第七条第2款关于29万元以上的货物款作为甲方“个人财产”一样进行特别约定和强调。

5双方共同对外销售货物,所得款项应当归于合伙体共有,否则承担违约责任。(协议书第五条第一款);

 2关于本案的财务会计制度问题。代理人认为,虽然《协议书》第六条注明了甲方指定一名出纳、乙方指定一名会计,但并不能以此就认定乙方是担任会计职务,更不能机械、死板地推断乙方就当然地保存了合伙体所有的票据。因为:

(1)《协议书》第六条约定的是由乙方指定一名会计,也就是说,并不由乙方来担任。况且,指定会计也是代表合伙体,由合伙体承担责任。

(2)根据《会计法》第38条以及《个体工商户会计制度》第(三)条之规定:“从事会计工作的人员,必须取得会计从业资格证书。个体户应按规定配备必要的专职或兼职会计人员,办理个体户的财务会计工作。没有条件配备会计人员的,应聘请有关社会中介机构代理记账”。也就是说会计人员必须具有从业资格证书,否则的话不得从事会计工作。显然本案中,申请人陈、张要么是未成年人,要么是残疾人,根据不具备相应的条件,又怎么可能担任会计这么专业、复杂的工作呢?

(3)根据《会计法》第二十三条规定:“各单位对会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料应当建立档案,妥善保管。会计档案的保管期限和销毁办法,由国务院财政部门会同有关部门制定”。也就是说,即使由乙方担任会计工作,那么相关的会计凭证资料帐簿等,在本合伙体具体为有关票据资料,也应当是保存在各单位,在本案中为即合伙体,再具体一点就是合伙体的保险柜等,而怎么也不可能是保存到乙方即申请人陈、张个人处。试想,任何单位的会计人员不可能在下班之后,还将会计资料带在包里、踹在怀里,那然岂不成了神经病。

(4)本合伙体根据其实际的真实情况,财务票据等的管理应当分为两大块,即:

一大块是:众所周知,我国目前所有的单位、企业的管理制度和习惯,均系是由谁出钱谁保管原始票据,本合伙体也不例外,因此根据这个原则,本案中为合伙体开支部分票据凭证均系谁出钱就由谁保管,即申请人单方出钱的票据由申请人保管,待结算并报账后双方就签认作废或撕毁。 

另一块是:关于从合伙体提货欠款的凭证为交叉管理,即双方任何一方提货后,由被申请人张XX、牟X军一方来开票,并当即撕下三联,并交由申请人张X、陈X持一第联,被申请人张X、牟X等一方自己持有第三联,第三联则随货走给了客户,这有合伙体的监控录像等可以调取并予以证实。待申请人一方付清了合伙体所欠的相应货款时,就凭相关的付款手续换回对方即被申请人张、牟一方持有相应的第二联撕毁,反之则如果被申请人张XX、牟X一方付清了合伙体所欠的相应货款时,就凭相关的付款凭证换回对方即申请人张、陈一方持有相应的第一联,也即交叉管理。这一点,被申请人张XX的代理人在庭审中也明确表示予以认同。

这就是为什么被申请人张XX、牟X一方手里存有相应的票据,甚至包括应当归档的《送货单》第三联即《回单联》,而且其只能拿出申请方从合伙体提货而并没有将货款打入合伙体帐户部分的提货单,而拿不出申请方已经将货款打入合伙体部分的相应《送货单》,因为因申请方已经付清生意相应地货款后,相应联的《送货单》已经交由了申请方持有,甚至作废撕毁。

第二、关于本案到底是谁违约的问题。代理人认为,违约方系被申请人张X、牟X一方,而非申请人陈X、张X。被申请人依法应当承担相应的赔偿责任。

1、被申请人张XX、牟X一方的主要违约事实如下:

1根据申请方陈、张提供的证据五,即《银行对帐单》、《支票存根联》、《转股通知》、《退股说明》及被申请方张、牟方提供的证据三即《现金支票》均证实了被申请方取走合伙资金予以侵占并且单方解除、终止《协议书》的严重违约,致合伙的目的无法实现的事实已是显而易见、铁板钉钉。那么根据《民法通则》、《合同法》以及《协议书》的约定,应当承担相应的责任。

需要强调的是,虽然被申请方转走合股资金的支票上留有张珂华的印章系,但这系被申请人用了之前就加盖了好印章的的空白支票,不能就此认定申请人同意被申请人取走该款项的事实,同时被申请人取走的系其在合伙体投资款即67.2万元的一部分,即侵占合伙资金的行为,而非被申请方所述的申请方购卖其股份的转股金。

2根据申请方提供的证据九即被申请方张XX、牟于2011年10月11日,在合伙体提货时开具的《送货单》可以证实被申请方从9月份开始从合伙体提走高达38万多元货款货物的事实,被申请人张、牟一方对这一点还是没有异议的。同时,根据申请方提供的证据十即《中国工商银行客户存款对帐单》可以证实被申请方从9月份开始根本上没有存过任何货款。因此,无论从哪一个角度讲,被申请方均无法自圆其说拖欠合伙体货款的违约事实。显然根据《协议书》第五条第1款的约定,应当承担相应的违约责任。

3至于被申请方在庭审中提交了大量的证据,这些证据依法均要么系其单方面形成的资料,要么系其单方制作的记录,并没有申请方的签字或认可,不具备证据的三性,且均不是新证据,因此根本不能作为本案定案的依据。

2、申请方陈、张并没有欠合伙体的货款,不存在被申请方所术的违约事实。虽然被申请方拿出了申请方陈、张从合伙体提走货款价值13万元多元货物的《送货单》,但同时申请方也举出了申请人代合伙体支付材料款给赵XX的事实,而且其支付的时间与合伙体尚未结算的时间即2011年9月至12月份的时间是相吻合的

这里需要强调的一点是,申请方举出了《货物托运凭证》以及《入库单》,只是想说明申请方曾为合伙体购进材料的事实,也就申请方有为合伙体付款的依据,而不仅仅只是限于为合伙体支付举出证据的这一部分材料款。

并且,申请人的所作所为完全是为了合伙体的利益,甚至是在债权人兵临城下扬言通过诉讼追究合伙体的违约责任的紧迫情况下,为了减少合伙体的损失而代为支付了相应的材料款。

3、至于被申请方口口声声称,申请方锁了合伙体的大门,代理人认为被申请方没有任何证据予以证明,完全是信口雌黄。

第三、关于本案如何清算的问题。

1、关于本合伙体清算的方式和清算时间段。

本案的合伙体即郴州市XX制品厂,其性质系个体工商户,关于清算的问题,我国法律没有明确的规定,实践中可以由双方当事人自行组织清算,也可由法院委托或由法院根据双方提交的证据认定情况来进行清算,当然也可参照《合伙企业法》关于商事合伙清算的相关规定执行。

    至于清算时间段,应当为2012年的9月份至今。因为,被申请方提供的9月份的结算单,并没有申请方的签名,并不是双方当事人的真实意思表示,依法不具法律效力。

2、关于本案结算的依据。

(1)《协议书》和《盘点表》系合伙体的灵魂,理所当然所合伙体结算的基本依据。

(2)如前所述,本案的财务票据管理制度系“谁出钱谁保管”和“提货票据交叉管理”的原则。那么双方各自持有的为本案合伙体各自出钱尚未报账的真实的付款凭证原件,以及双方各自持有对方从合伙体提货但尚未来将货款存入合伙体帐户的真实的《送货单》原件,均是合伙体清算的依据。

(3)本案中,从中国工商银行调取的《中国工商银行客户存款对帐单》直接真实地地体现哪一方曾向合伙体指定的银行存入哪一天的货款的事实,毫无疑问最直接、最真实、最赤裸裸地反映了本案合伙体在双方合伙期间的点点滴滴,理所当然成为合伙体最为重要的书面凭证。

(4)各联《送货单》即第一联、二联、三联,甚至银行的存单里面都体现了相关的结算意思表示,也应当作为相应的结算依据。

综上,代理人认为本案由被申请人的违约行为致合伙的基础和目的完全丧失,其应当承担相应的违约责任,并且申请人请求清算的理由于法有据,恳请仲裁庭依法裁如所请,谢谢。

 

                       申请人陈X、张X的代理人:

                           湖南奋斗者律师事务所律师

                                 江新春   律 师

                                   X年X月X日

 

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